Ecco perché la riforma delle intercettazioni non tutela la privacy

Caro direttore,
fra tre mesi diventerà operativa la riforma delle intercettazioni.  È quindi il momento opportuno per alcune osservazioni di carattere generale. L’obiettivo della legge, assicurare una maggior tutela della riservatezza, specialmente dei terzi coinvolti occasionalmente nelle indagini, è ovviamente condivisibile. Del resto è stata proprio la Procura di Roma, nel 2015, a adottare le misure possibili per conseguire questo risultato, con una circolare che ha dato il via ad analoghe iniziative e che è stata richiamata nella relazione alla nuova legge. Quindi ribadisco che noi Procura di Roma, ma in generale credo di poter dire anche gli altri Uffici giudiziari, vogliamo contribuire al successo della legge: abbiamo contribuito nella fase della stesura dei decreti delegati, perché convocati dal Ministro, con osservazioni, suggerimenti e critiche in parte accolte e in parte no; stiamo contribuendo ora per la concreta realizzazione dell’archivio riservato. Su questo punto il Ministero è impegnato a realizzarlo entro il 12 luglio, non ci resta che aspettare.

Molto meno condivisibile è invece il modo che la legge ha scelto per conseguire il risultato voluto (cioè la tutela della riservatezza) e molto incerto è il fatto stesso che questo risultato possa essere effettivamente conseguito. Vado subito al concreto, cominciando dal secondo aspetto. È esperienza di tutti noi che il momento di maggiore diffusione mediatica dei risultati delle intercettazioni è quello che segue l’esecuzione delle misure cautelari. Bene. Con la nuova legge non cambia niente perché è chiaro che gli atti mandati al gip e su cui questi fonda il suo provvedimento continueranno ad essere immediatamente messi a disposizione dei difensori che hanno ovviamente diritto ad averne copia. Certo l’art. 114 cpp ne vieta la pubblicazione, ma come ho detto altre volte si tratta di una normativa ipocrita dato che l’art. 684 cp punisce la condotta vietata con una blanda pena pecuniaria, per giunta oggetto di oblazione; non si vede quindi perché le violazioni non debbano continuare. Non sostengo affatto, voglio precisare, che siano i difensori a dare le notizie, ma semplicemente che la messa a loro disposizione degli atti moltiplicando il numero delle persone che a conoscenza delle informazioni, rende di fatto impossibile identificare chi le “passa” ai giornalisti.

Ma, si dice da parte dei sostenitori della legge, non ci saranno più tra gli atti depositati le notizie “non rilevanti”, il mero gossip o peggio, che non sarà trascritto o resterà nell’archivio riservato. Questa in effetti è la speranza che anima la legge e tutti noi. Però dobbiamo essere chiari e realisti. Il concetto di rilevanza varia da caso a caso (una relazione sentimentale può essere la causale di un omicidio) e soprattutto matura nel tempo. All’inizio di un’indagine, specialmente se complessa, polizia giudiziaria e pubblico ministero hanno un’idea necessariamente non precisa di ciò che è rilevante e questa idea si definirà nel tempo; intanto molte notizie – che alla fine potranno risultare o apparire irrilevanti – saranno necessariamente inserite nelle informative, nelle richieste e nei decreti di intercettazione e saranno quindi poi conosciute con il deposito degli atti.
Ancora sulla rilevanza. Il concetto processuale di rilevanza è diverso da quello comune: qualche volta in minus, perché quello che rileva ai fini di un giudizio politico o morale può non rilevare per le indagini, altre volte invece in senso più ampio perché in indagini di mafia, di terrorismo, di grande corruzione o di gravi reati economici sono rilevanti, anzi rilevantissimi, i rapporti, le relazioni, i contatti e così via.

Aggiungo: durante le polemiche che hanno accompagnato l’approvazione della legge alcuni giornali hanno pubblicato una serie di intercettazioni “famose” di anni passati con il titolo “quello che non leggerete più”. Devo dire con sincerità che almeno il 90 per cento, se non addirittura il 100 per cento, di quelle conversazioni le leggeremmo anche con la nuova legge perché assolutamente rilevanti in senso processuale. Però, si può osservare, non ci saranno più, o quasi, i “virgolettati”, le citazioni letterali delle conversazioni intercettate. Questo è vero perché i nuovi artt. 291 e 292 cpp consentono a pm e gip la riproduzione solo dei “brani essenziali”. Tralasciando l’opinabilità di questo concetto, non c’è dubbio che si tratta di una scelta forte del legislatore.

Anche qui però bisogna essere realisti. Se il dato conoscitivo è comunque rilevante per il processo la parafrasi o comunque la rappresentazione che ne faranno pm e gip potrà essere anch’essa lesiva, ma ciò nonostante necessaria. Ma soprattutto, la legge nulla prevede, direi ragionevolmente, per gli atti di pg che, ripeto, si formano gradualmente nel tempo. La pg non ha dunque alcun obbligo di limitarsi ai brani essenziali. Naturalmente i Procuratori raccomanderanno, come già in molti abbiamo fatto da tempo, sobrietà ed attenzione, ma non c’è dubbio che nelle carte del procedimento ci saranno anche non poche citazioni virgolettate “a rischio pubblicazione”. Del resto, le parafrasi e le sintesi, nella più totale buonafede della pg operante, (non parlo qui dei casi di malafede che sono una patologia, per fortuna molto rara), possono essere assai pericolose e tali da ingannare, ripeto involontariamente, chi poi le leggerà, con esiti sul processo certamente più nefasti del danno che può fare una citazione virgolettata.

Queste considerazioni ci portano al primo punto indicato all’inizio: il modo scelto dal legislatore per aumentare la tutela della riservatezza. Come è noto, la difficoltà sta nel trovare un punto di equilibrio tra la tutela della riservatezza, le esigenze delle indagini (e quindi del diritto dello Stato di punire gli autori del reato), il diritto di difesa (anche delle parti offese) e la libertà di espressione del pensiero e di informazione. Sono tutti beni costituzionalmente tutelati, né io mi voglio avventurare in una scala di priorità. Il legislatore del 2017 si è mosso in una logica, a mio parere, non sistematica, ma dall’esclusivo punto di vista della tutela della riservatezza. Così facendo ha messo a serio rischio (a dir poco) il diritto di difesa e, per quanto riguarda l’attività dei magistrati, pur senza intaccare i presupposti delle intercettazioni (anzi ampliandoli per i reati contro la Pubblica Amministrazione), ha creato una ennesima serie di difficoltà operative e di adempimenti che rallenteranno ancora i tempi dei processi e assorbiranno risorse a danno delle indagini.

Per quanto riguarda il diritto di difesa, le Camere Penali e anche molti Procuratori hanno evidenziato svariati rischi e, soprattutto, la lesione costituita dal divieto di consegnare ai difensori, quando non vi siano misure cautelari, la copia degli atti relativi alle intercettazioni, consentendone solo la mera consultazione. Non mi pronunzio sui profili di legittimità costituzionale, ma certo mi sembra, da cittadino prima ancora che da magistrato, un sacrificio pesantissimo per chi è indagato o parte offesa di reati. Per quanto riguarda il secondo aspetto mi limito a evidenziare due punti. Uno. Il nuovo art. 267 c. 4 cpp dispone che la pg non può trascrivere le conversazioni non rilevanti e aggiunge che essa informa “preventivamente il pm con annotazioni sui contenuti delle conversazioni”. Il pm, se le ritiene rilevanti, ordina la trascrizione con decreto motivato (art. 268 c. 2 ter). A parte l’assurdità che il pm deve motivare per fare quello che la pg fa senza alcuna motivazione, si pone il problema se queste annotazioni si devono riferire alle sole situazioni dubbie oppure a tutte.

Se la soluzione è la prima, tutto resterebbe in sostanza come oggi. Se la soluzione fosse la seconda si giungerebbe a risultati catastrofici per la pg che dovrebbe sprecare tempo e risorse per “annotare” conversazioni irrilevanti; e a questo proposito è opportuno precisare che oggi non viene trascritto, perché non rilevante, più del 99 per cento delle intercettazioni. Ma ancora più catastrofiche le conseguenze per la riservatezza degli indagati e dei terzi. Migliaia di conversazioni irrilevanti e, ancor peggio, quelle relative a dati sensibili che oggi non vengono trascritte e di cui non vi è traccia in atti, non solo diventerebbero in qualche modo conoscibili, ma verrebbero addirittura messe in evidenza perché oggetto delle annotazioni preventive. Non dimentichiamo un fatto importante: il procedimento non ha come protagonisti solo l’indagato e il binomio polizia giudiziaria – pubblico ministero; esso ha altri attori: le parti offese ma anche una pluralità di indagati i cui interessi (non solo processuali ma anche politici, economici, strettamente personali) possono non coincidere o addirittura essere contrapposti. Con tutte le conseguenze del caso.

La gestione delle intercettazioni attraverso l’Archivio riservato comporterà per tutti gli operatori, parte pubblica e difensori, un impegno notevolmente maggiore. In particolare, l’enorme carico di lavoro in più ricadrà sulle Procure e sull’ufficio gip, che oggi costituisce in molte sedi giudiziarie l’anello debole del sistema. Naturalmente senza un aumento di risorse e in particolare di personale. Il rischio di un ulteriore allungamento dei tempi è una previsione fin troppo facile. Mi fermo qui. Fuori dai processi temo continueremo a leggere molti contenuti di intercettazioni, virgolettati o meno. Nei processi dovremo trovare soluzioni anche fantasiose, ai tanti problemi lasciati irrisolti dalla legge. Ma non posso fare a meno di chiedermi quanti processi salteranno perché le soluzioni che oggi sembrano logiche o almeno plausibili non saranno ritenute tali nei passaggi successivi. O addirittura giudicate incostituzionali.

Giuseppe Pignatone, Repubblica, 26 aprile 2018

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