Fino a prova contraria

Medici, giudici e responsabilità sanitaria

Secondo la definizione elaborata nel 1994 dall’OTA, Office of Technology Assessment U.S. Congress, “la medicina difensiva si verifica quando i medici prescrivono test, procedure diagnostiche o visite, oppure evitano pazienti o trattamenti ad alto rischio, principalmente (ma non esclusivamente) per ridurre la loro esposizione ad un giudizio di responsabilità per malpractice. Quando i medici prescrivono extra test o procedure, essi praticano una medicina difensiva positiva; quando evitano certi pazienti o trattamenti, praticano una medicina difensiva negativa”.
In altre parole, la rinuncia da parte del medico ad effettuare determinati trattamenti ritenuti di particolare difficoltà o la prassi di prescrivere numerosi accertamenti volti a rintracciare le cause dei disturbi segnalati dal paziente non costituiscono sempre il portato di una scelta effettuata dal medico per salvaguardare la salute del paziente.
Tali comportamenti sono spesso indotti dal timore del medico di essere chiamato a risarcire i danni causati al paziente o di subire un processo penale per avere integrato, attraverso una condotta attiva od omissiva, un reato.
I danni sono enormi:
– I trattamenti prescritti dal medico per escludere ogni rischio sono ritenuti in molti casi non necessari se non nella prospettiva di evitare strascichi giudiziari, e sono di per sè invasivi per la salute del paziente;
– Essi vengono a pesare sulla macchina sanitaria, sottraendo risorse alla medicina “ordinaria” e intasando le liste di attesa per gli accertamenti sanitari;
– Pesano inoltre sulle casse dello Stato, finendo a carico del contribuente – secondo le stime effettuate dalla Commissione sugli errori sanitari la medicina difensiva pesa sulle casse dello Stato per 10 miliardi di euro all’anno;
– Risulta una fuga di personale sanitario dai settori ove l’attività medica presenta maggiori ripercussioni giudiziarie (come chirurgia, ginecologia, ostetricia, ortopedia) e si rifiuta dunque l’assistenza sanitaria.

Ecco i dati risultanti risultanti dalle indagine del centro studi “Federico Stella”e dell’Ordine di medici di Roma:
– Il 77,9% del campione ha tenuto almeno un comportamento di medicina difensiva nell’ultimo mese di lavoro (92,3% nella classe 32-42 anni)
– Il 61,3% ha prescritto un numero di esami maggiore rispetto a quello ritenuto necessario per effettuare la diagnosi.
Quali sono le ragioni di tale fenomeno? Basta scorrere i Quaderni del massimario della Cassazone del 2011 per rendersi conto “che, negli ultimi 10 anni, il contenzioso dipendente da malpractice sanitaria, in sede di legittimità, è aumentato del 200% rispetto ai 60 anni precedenti; ma risulta altresì che negli ultimi quattro anni (dal 2008 al 2011) la Corte di cassazione ha deciso un numero di casi di responsabilità medica (82) pari a tutti quelli decisi tra il 1991 ed il 2000, ed addirittura superiore a quelli decisi nei quasi sessant’anni intercorsi tra il 1942 ed il 1990”.
Dunque, vi è stata una esponenziale crescita del contenzioso in materia. Le cause sono molteplici:
Di natura tecnologica, dal momento che il progresso ha consentito ai pazienti di acquisire maggiore consapevolezza sui propri diritti;
Di natura culturale dal momento che si tende a richiedere alla medicina non più la cura ma la guarigione;
Di natura filosofica perchè si tende a ritenere che la scienza possa superare ogni umano problema (Adorno, Dialettica negativa).
Le cause sono anche e soprattutto di tipo giuridico perché la giurisprudenza ha elaborato una serie di regole volte ad aiutare il paziente della singola controversia senza però rendersi conto degli effetti generali, in termini di medicina difensiva appunto, delle proprie decisioni.
Ciò è avvenuto in particolare attraverso:
– L’inversione dell’onere della prova in caso di controversie tra medico e paziente: se l’operatore non prova che la causa esterna della mancata guarigione è comunque tenuto a risarcire il danno – c.d. rischio della causa ignota-;
– L’enfatizzazione dell’obbligo a carico del medico di informare il paziente;
– L’allungamento dei tempi per la prescrizione dei diritti del paziente.
Dinanzi a tali decisioni dei giudici, la dottrina ha denunciato “una sorta di miopia diffusa, soprattutto a livello giurisprudenziale, che come ogni forma di miopia consente di vedere bene da vicino ma impedisce di vedere bene in lontananza. Non v’è dubbio infatti che con riguardo alla situazione individuale delle singole vittime una giurisprudenza arcigna nei confronti del professionista è ben accetta ma in una ottica diffusa e più generale ci si avvede che questa stessa giurisprudenza fomenta i rischi or ora denunziati di scivolamento verso la medicina difensiva” (S. Mazzamuto).

Sul problema sta intervenendo la riforma in corso, (riforma “Gelli” dal nome del relatore alla Camera), approvata alla Camera e in corso approvazione al Senato, differenziando nettamente la posizione della struttura sanitaria e dell’operatore dipendente da un ente: La prima risponde a titolo contrattuale perchè è responsabile del coordinamento delle risorse personali e finanziarie necessarie al buon esito della prestazione sanitaria. Il secondo non ha concluso un contratto con il paziente e dunque risponde a titolo extracontrattuale: dunque, la prescrizione opera in cinque e non in dieci anni e l’onere della prova è a carico del paziente.
Tale distinzione permette di adeguare, secondo il Prof. Alpa, il sistema italiano a quelli europei che separano la responsabilità della struttura che è una impresa da quella del professionista che svolge una attività intellettuale.
Riuscirà tale riforma, se approvata, a passare al vaglio dei giudici?
Essa non costituisce sicuramente la cura per tutti i mali – tanto è da fare sul piano del consenso informato e più in generale in sede di attuazione della riforma – ma rappresenta la volontà del Parlamento di non lasciare più la materia ai giudici (finalmente!).
Se i medici non saranno lasciati liberi di operare più serenamente – tanto più che il medico è un soggetto che ha affrontato uno stringente percorso di studi – le conseguenze in termini di medicina difensiva potranno portare al collasso del sistema e potrebbe sorgere la seguente domanda: perchè mai un magistrato non può essere convenuto direttamente in giudizio dal danneggiato e invece il medico (pubblico) può esserlo?
Se si vuole evitare un tale conflitto tra differenti operatori è bene allora garantire ad ogni professionista la serenità necessaria ad operare correttamente.

Domenico Pittella

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